9 NOVEMBRE 2022

di Mario Petrulli

La norma

L’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici[1] dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.

Breve riepilogo degli orientamenti della giurisprudenza contabile

Detta disposizione è stata, nel tempo, oggetto di plurime pronunce da parte delle diverse Sezioni regionali di controllo di questa Corte in sede consultiva, investite da richieste di parere in materia, sotto diversi profili, nonché da parte della Sezione delle Autonomie, chiamata a risolvere questioni di massima, a seguito di rimessione da parte delle suddette Sezioni di controllo. Detta elaborazione giurisprudenziale, maturata nel tempo, ha riconosciuto come il legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi procedimentali rilevanti che portano all’affidamento di un contratto pubblico, valorizzando quanto espressamente indicato nell’ art. 113 suddetto.

Nel senso della tassatività si sono espresse plurime deliberazioni della Corte dei conti che hanno ribadito il principio della tassatività che connota la dimensione sia oggettiva che soggettiva della fattispecie.

In particolare, la Sezione delle Autonomie ha affermato che la vigente disciplina degli incentivi tecnici dettata dal citato art. 113 del Codice, si connota per la previsione di un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, individuandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo. Ed ancora, tornata a pronunciarsi sul tema, la Sezione delle Autonomie, confutata l’affermazione secondo cui quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente, ha precisato, di contro, che “la specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo)”, concludendo che una diversa interpretazione della norma richiederebbe “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme”[2].

In linea con l’orientamento delineato, la giurisprudenza contabile, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo di che trattasi, ha avuto modo di rilevare il carattere tassativo dell’individuazione delle fattispecie fatta dal legislatore, procedendo con una lettura testuale della disposizione, non suscettibile di interpretazioni estensive: si è evidenziato, infatti, come “dalla lettura testuale della norma appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni e la tipologia di contratti espressamente indicati e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore”[3].

Il parere n. 181/2022 della Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Regione Siciliana

In merito al diritto o meno dei dipendenti alla corresponsione dei suddetti incentivi per funzioni tecniche nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento, la recente delib. n. 181/2022/PAR, depositata lo scorso 2 novembre, la Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Regione Siciliana, non ha ritenuto di discostarsi dalla linea interpretativa tracciata dalla magistratura contabile, coerente con un’interpretazione letterale della norma.

Il quesito sottoposto all’attenzione dei giudici riguardava l’ipotesi di riconoscere l’incentivo tecnico nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, ossia in assenza di una previa comparazione di offerte. Come ricordato dai giudici siciliani, sul punto le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti si sono pronunciate in più occasioni, escludendo che tali modalità operative possano ritenersi idonee ai fini del riconoscimento degli emolumenti in parola[4]. Orientamento ribadito, da ultimo, dalla sezione regionale di controllo per la Sardegna la quale, in fattispecie assolutamente analoga al quesito formulato e seguendo il solco già ampiamente delineato, ha ribadito che presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuto “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche”[5].

In tal senso, le recenti deliberazioni richiamate rinviano direttamente a quanto già affermato dalla Sezione delle Autonomie, nella deliberazione n. 2/2019/QMIG, laddove si affermava che l’art. 113 citato fa espresso riferimento all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, con ciò assumendo quale requisito ineludibile ai fini dell’attribuzione degli incentivi, l’espletamento di una gara. Soluzione, questa, che consente di conservare una stretta aderenza al dato normativo.

In mancanza di una procedura di gara, infatti, l’art. 113 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione[6].

I giudici siciliani, conclusivamente, in linea con la soluzione interpretativa delineata dalla magistratura contabile e coerentemente con l’interpretazione letterale della norma, hanno ritenuto non praticabile un’interpretazione estensiva ed analogica, confermando l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano, invece, la consultazione comparativa di più operatori.

Note

[1] Decreto Legislativo n. 50/2016.

[2] Delib. n. 2/2019/SEZAUT/QMIG e n. 15/2019/SEZAUT/QMIG.

[3] Sezione reg. di controllo per la Regione Siciliana, delib. n. 54/2019/PAR.

[4] Sez. reg. di controllo per la Campania, delib. n. 21/2022/PAR e delib. n. 14/2021/PAR; sez. reg. di controllo per l’Emilia-Romagna, delib. n. 33/2020/PAR; sez. reg. di controllo per il Veneto, delib. n. 121/2020/PAR e delib. n. 301/2019/PAR; sez. reg. di controllo per il Lazio, delib. n. 60/2020/PAR e delib. n. 57/2018/PAR; sez. reg. di controllo per le Marche, delib. n. 28/2018/PAR; sez. reg. di controllo per la Toscana, delib. n. 186/2017/PAR; sez. reg. di controllo per la Lombardia, delib. n. 185/2017/PAR e n. 190/2017/PAR.

[5] Sez. reg. di controllo per la Sardegna, delib. n. 96/2022/PAR.

[6] Sez. reg. di controllo per il Veneto, delib. n. 301/2019/PAR; sez. reg. di controllo per la Lombardia, delib. n. 185/2017/PAR.