27 GENNAIO 2023

di di M. Petrulli

L’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 stabilisce che i cimiteri debbano essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati e vieta la costruzione di nuovi edifici, siano essi pubblici o privati, entro tale fascia di rispetto. Il comma 5 della norma sopra citata riconosce la possibilità di derogare a tale vincolo di inedificabilità, precisando che, “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.

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“Il regime delle distanze in edilizia

La giurisprudenza amministrativa ha più volte sottolineato la natura conformativa, l’efficacia diretta e il carattere assoluto del vincolo di inedificabilità previsto dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, tale da operare indipendentemente dagli strumenti urbanistici vigenti ed eventualmente anche in contrasto con essi, che si rivelano inidonei, per loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti[1].

Il divieto di costruire all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, poi, vale non solo per gli edifici adibiti a residenza, ma per ogni tipo di fabbricato, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di inedificabilità intende tutelare e che possono individuarsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria rispetto a luoghi per loro natura insalubri, nella salvaguardia della peculiare sacralità degli stessi e nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale[2].

La natura del divieto e l’importanza della sua funzione comportano la necessità di un’interpretazione restrittiva della deroga al vincolo di inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale.

La sua riduzione, come previsto dal citato comma 5 dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, è ammessa esclusivamente per la realizzazione opere pubbliche o di interventi urbanistici di pubblico interesse, poiché solo il soddisfacimento di un interesse pubblico meritevole di tutela, concorrente con quelli posti a base del vincolo e di almeno pari rilievo, può giustificare la deroga al divieto di costruire[3]. La mera previsione da parte del legislatore di possibili azioni amministrative finalizzate alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto, quindi, “non identifica un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante i procedimenti speciali inderogabilmente contemplati dai commi medesimi, l’ampliamento dell’area cimiteriale, ovvero la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard”[4].

La conferma dell’impossibilità di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale per interessi privati si è avuta nella recente sent. 17 gennaio 2023, n. 66, del TAR Piemonte, sez. II, nella quale era in gioco la costruzione di edifici a destinazione residenziale (“non certamente all’attuazione di un interesse pubblico che possa bilanciare quello eventualmente sacrificato con la riduzione del vincolo di inedificabilità”). La circostanza che l’edificazione dell’area avrebbe comportato anche la realizzazione di opere viarie o di pubblica utilità, inoltre, non vale a qualificare l’intervento in questione come di pubblico interesse, essendo una conseguenza correlata all’attuazione del progetto di iniziativa privata e all’urbanizzazione del territorio.

In precedenza, a conferma dell’orientamento giurisprudenziale, ricordiamo:

• il TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 24 agosto 2020, n. 1047 (riprendendo TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. 14 novembre 2014, n. 5942), secondo cui “La possibilità, da parte del consiglio comunale, di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale ai sensi dell’art. 338, comma 5, r.d. n. 1265 del 1934 per dare esecuzione ad un’opera pubblica o attuazione ad un intervento urbanistico, non può che riferirsi solamente alle opere pubbliche o di pubblica utilità, con esclusione di interventi realizzati da privati”;
• il TAR Lazio, Roma, sez. II ter, sent. 15 luglio 2019, n. 9358, secondo cui “la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che la locuzione “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico” deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri”;
• il Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 8 luglio 2019, n. 4692, secondo cui “la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili”[5].