Sintesi della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5644

6 OTTOBRE 2020

Assume ampio rilievo per gli Enti locali la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, datata 28 settembre 2020, n. 5644, in tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In tale ambito tematico, la disposizione speciale che regola l’accesso (attualmente contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016) è tradizionalmente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso che essa consente di riconoscere la legittimazione all’accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l’ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. TAR Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, l. n. 241/1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Ciò comporta da parte del giudice un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta […] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso […]” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018). Pertanto, la declaratoria, con sentenza passata in giudicato, di irricevibilità dell’impugnativa degli atti di gara comporta l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’azione ex art. 116 c.p.a. in ordine all’accesso agli atti amministrativi.