28 GENNAIO 2022

La Sez. IV del Consiglio di Stato ha emanato la sentenza non definitiva del 4 gennaio 2022, n. 26, rimettendo all’Adunanza plenaria la questione se l’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione.

I giudici della quarta Sezione hanno richiamato la nuova formulazione dell’articolo 93, comma 7 del Codice appalti, che limita ad individuare quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Esprimendo nel primo caso un collegamento eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario, mentre la “mancata sottoscrizione del contratto”, farebbe invece riferimento a una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”. Dunque tale provvedimento sarebbe di competenza dell’autorità pubblica, soprattutto a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, da emettere senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

Dunque, la disposizione in discorso prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e si applica automaticamente al verificarsi di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno può essere ricondotto il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge.