Tar Lazio: accesso agli atti di gara
29 GENNAIO 2025
Nella sentenza n. 23049 del 19 dicembre 2024 il Tar per il Lazio si esprime in materia di accesso agli atti di gara, ricordando la disciplina di cui all'art. 36 del D.Lgs. 36/2023, che stabilisce, da un lato, che l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara, dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione, siano resi disponibili, mediante la piattaforma digitale di cui all’art. 25 dello stesso decreto, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, e dall’altro lato stabilisce che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, le offerte dagli stessi presentate; da tale disposizione i giudici deducono i seguenti principi:
- innanzitutto, l’accesso alle offerte presentate dai primi classificati è circoscritta a soli cinque operatori, ciò diversamente da quanto accade per l’offerta presentata dall’aggiudicataria; la ratio, è che il Legislatore ha ritenuto opportuno limitare il sacrificio imposto ai primi classificati a non vedere diffusa la loro offerta, questo anche con l’obiettivo di impedire una partecipazione alla gara solo “pretestuosa ed esplorativa”;
- inoltre, tale previsione è finalizzata ad evitare un’eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo di conoscere immediatamente e reciprocamente le offerte presentate dei primi cinque classificati, così da orientarsi subito sull’opportunità o meno di procedere con la presentazione di un ricorso;
la necessità che il tutto avvenga entro termini molto rapidi è confermato dalla previsione di un rito super accelerato sull’accesso, sia in primo che in secondo grado (comma 3 e successivi dell’art. 36).
Per quanto riguarda il diniego all'accesso per la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, il Tar chiarisce che il giudice amministrativo deve effettuare un triplice controllo:
- in primo luogo, andrà verificato che rispetto al diniego di accesso vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”; detto altrimenti, il sancito limite all’ostensibilità è subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, con cui provi l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale;
- dopodiché, andrà appurato che le informazioni richieste rientrino nel concetto di “segreto tecnico o commerciale”, come ritenuto da chi si oppone all’ostensione;
- infine, in caso di esito favorevole alla controinteressata, bisognerà verificare se l’istante abbia o meno una concreta necessità (da guardarsi in termini di “stretta indispensabilità”) di utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, in quanto l’istanza di accesso agli atti nell’ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell’atto in giudizio (cioè, l’accesso è strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, co. 7, della legge 241/1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).