D.lgs. n. 36/2023 – appalti pubblici –  cause di esclusione – principio di tassatività delle cause di esclusione – requisiti di ordine generale – contratto di avvalimento – appalto di fornitura – requisiti di partecipazione – capacità economica e finanziaria – capacità tecnica e professionale – Unione europea – Accordo sugli appalti pubblici (AAP) – principio di qualificata reciprocità – Corte di Giustizia dell’Unione europea – TFUE –  impresa ausiliaria non europea – Cina – WTO – accesso al mercato – discrezionalità della stazione appaltante – sindacato giurisdizionale – D.lgs. n. 50/2016

 

Facendo applicazione dei principi enunciati dalle richiamate sentenze della Corte di Giustizia – che esimono il Collegio dal formulare l’ulteriore rinvio ex art. 267 TFUE richiesto dalla controinteressata – alla fattispecie in esame il Collegio ritiene che se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario – ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale.

Infatti, alla luce delle richiamate sentenze della Corte di Giustizia e del tenore letterale dell’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, ad avviso del Collegio, non si può interpretare, a differenza di quanto sostenuto dalla stazione appaltante e condiviso dal giudice di primo grado sula base della giurisprudenza formatasi nella vigenza dei precedenti codici, la detta disposizione come volta a consentire la partecipazione alle gare pubbliche degli operatori economici extra UE, solo a condizione di reciprocità, nei limiti definiti “dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l’Unione è vincolata” e limitatamente “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi”.

Il principio evincibile dalla citata disposizione e desumibile dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE, nonché dalle citate sentenze della Corte di Giustizia, è che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara.

 Né sulla detta conclusione rileva il fatto che si tratti dell’impresa ausiliaria e non di quella ausiliata, atteso che la prima non può essere considerata un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Da tutte le esposte ragioni discende che l’esclusione della società appellante dalla procedura, basata sulla mancanza dei requisiti ex art. 6.2 e 6.3 per essere vietata la partecipazione, anche in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, non firmataria dell’AAP, non è legittima.

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